内容摘要

    《最高人民365账号禁止投注_365bet体育在线开户_365彩票最新版app下载关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》于2021年1月1日起施行，解释中具体规定了实践中的违法分包、违法转包的处理，实践中类似问题屡禁不止，该案例中关于违法转包也有所涉及，文章对于违法转包作出具体阐明，可以在司法实践中供法官参考。但选取该案例最重要之处在于启示法官在审理案件时不要被双方当事人的辩解绕进一个怪圈，而要自己识别基础的法律关系，在规则说理不充分时，适当援引一些原则，往往能起到较好的社会引导作用。

    李某诉河南某建筑劳务有限公司等承揽合同纠纷一案

    —承揽合同当事人间的权利义务关系及违法转包合同的认定

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    关键词

    民事 承揽合同 违法转包 公平原则

    裁判要旨

    1、承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

    2、具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民365账号禁止投注_365bet体育在线开户_365彩票最新版app下载依法不予支持

    相关法条

    1、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条

    2、《最高人民365账号禁止投注_365bet体育在线开户_365彩票最新版app下载关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第五条

    案例索引

    一审：河南省荥阳市人民365账号禁止投注_365bet体育在线开户_365彩票最新版app下载（2020）豫0182民初7893号（2020年12月25日）

    二审：河南省郑州市中级人民365账号禁止投注_365bet体育在线开户_365彩票最新版app下载（2021）豫01民终1499号（2021年2月24日）

    基本案情

    河南二建上诉请求：一、依法撤销一审判决第一项，改判驳回李某对河南二建的诉讼请求。二、本案一、二审上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、案涉《劳务施工分包合同》合法有效，一审事实认定不清，适用法律错误。案涉《劳务施工分包合同》系劳务分包合同并非建设工程分包合同。根据案涉劳务分包合同内容显示，某公司的承包方式为包人工，包辅材，包小型施工机械，即其仅负责案涉项目人工、辅材、小型机械等辅助性工作，案涉项目的原材料、具体施工、提供设备及管理均是由河南二建完成，因此，案涉劳务分包合同并未违反《合同法》第二百七十二条“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”之规定。且根据《最高人民365账号禁止投注_365bet体育在线开户_365彩票最新版app下载关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第五条之规定“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民365账号禁止投注_365bet体育在线开户_365彩票最新版app下载依法不予支持”。一审365账号禁止投注_365bet体育在线开户_365彩票最新版app下载以案涉劳务分包承包范围就认定河南二建将案涉工程全部分包给某公司，显然违反上述法律规定，且严重侵犯河南二建的合法权益。二、庭审中河南二建提供的证据材料完全可以证明河南二建已不欠付某公司任何款项，且存在超付的现象，因此河南二建无需承担任何连带责任

    李某辩称：一、一审365账号禁止投注_365bet体育在线开户_365彩票最新版app下载认定事实清楚、适用法律正确首先，这是一起典型的拖欠农民工工资案件，河南二建系涉案工程的总包方，某公司系实际施工方，李某系单项抹灰班组长，也是被拖欠6 位农民工代表，并非实际施工人，一审365账号禁止投注_365bet体育在线开户_365彩票最新版app下载基于李某提交的已生效的（2018）豫0191 民初7621 号民事判决书已查明的事实，再次确认，涉案工程初期，某公司与河南二建签订《联营施工合同》，合同对双方在联营施工中的职责、权利作了框架性的约定。也就是说，涉案工程前期系双方风险与利润共享的合作施工。河南二建与某公司所签合同实质上是以劳务分包名义掩盖其非法转包的事实，理应为无效合同，并非河南二建一再强调的所谓合法有效合同一审判决于法有据，于情于理，只有这样才能切实保护广大农民工的利益。二、一审365账号禁止投注_365bet体育在线开户_365彩票最新版app下载判决某公司、河南二建共同承担清偿责任是完全正确的。退一步来讲，涉案工程中，即使把李某看作本案实际施工人，某公司也应承担主体责任，河南二建作为某公司的相对发包人，也应在欠付工程款范围内承担补充清偿责任。

    某公司述称：一、案涉工程的总包为河南二建，某公司系实际施工方，一开始，应河南二建要求，某公司与其签订《联营施工合同》，意即联合施工，风险与利润共享，但在涉案工程进行半年多时间后，河南二建又提出让某公司仅承包劳务部分，按国家定额计算劳务费，出于多方原因，某公司答应并于2016 年10 月8 日与河南二建签订《劳务施工分包合同》，但在实际操作过程中，河南二建仅负责提供材料供应，对于涉案工程的基础工程、主体工程、水电安装工程、二次结构工程、内外抹灰工程等全部工作内容均由某公司负责，并由某公司提供相应的机械设备和租赁等，其中，所欠李某人工费就是发生在涉案过程中的一部分。。二、截止2017 年1 月，河南二建按某公司已完成工程量的70%计量费用，并分三次支付给某公司，但到2018 年8 月底，案涉工程顺利通过竣工验收后，经我方初步核算，河南二建应欠付某公司约60 万元左右的工程款未支付，某公司随后多次提出要求，与河南二建办理最终结算时，但河南二建以各种借口一拖再拖，最后以早已超额支付为由，拒不办理结算，给某公司造成重大损失，并由此引起多起司法诉讼案件。三、案涉工程竣工验收后，作为总包方的河南二建，本应及时给予某公司办理决算，按合同约定，双方有争议的地方，可以进行协商解决，协商不成的，提交仲裁机构，虽经多次沟通，河南二建不予搭理，也拒不配合提交仲裁资料。四、退一步来讲，即便按现行市场价格来计算，某公司应得工程款也在300 多万元以上，更何况国家定额价计费应远超这些。综上，根据国家法律法规，拖欠李某人

    工费，某公司应承担一定责任，但河南二建应首先承担清偿责任，在此，某公司再次要求河南二建尽快给予办理结算 。

    裁判结果

    一、撤销河南省荥阳市人民365账号禁止投注_365bet体育在线开户_365彩票最新版app下载（2020）豫0182 民初7893号民事判决第二项;

    二、变更河南省荥阳市人民365账号禁止投注_365bet体育在线开户_365彩票最新版app下载（2020）豫0182 民初7893号民事判决第一项为：河南某建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付李某人工费84000 元及逾期利息（以84000元为基数，自2019 年5 月2 日起至实际清偿之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

    三、驳回李某的其他诉讼请求。

    裁判理由

    本案中，李某从某公司处承揽部分二次结构和内外粉刷工程，后双方结算，某公司出具《欠款还款协议》一份,明确载明某公司欠李某84000元，并承诺在2019 年5月1 日之前将欠款全部支付到位。根据该协议，一审判令某

    公司支付李某欠款及利息并无不当。

    对于河南二建的责任承担问题。本案中,河南二建并非案涉工程的发包人，李某请求与其没有合同关系的河南二建承担责任，依据不足；即便河南二建需要承担责任，根据公平原则，其也应当在欠付某公司工程款范围内承担责任。而在本案中，河南二建在诉前调解时称尚欠某公司质保金未予支付，某公司称双方未进行结算，且河南二建和某公司之间的工程款纠纷已另案诉讼，对于河南二建是否欠付某公司工程款以及欠付多少工程款，在本案中不宜认定，故李某在本案中请求河南二建承担责任，暂无法支持

    案例注解

    根据我国《民法典》第七百七十条条：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”《民法典》第七百七十条至第七百八十七条的规定，承揽合同具有以下主要特征:一是定作人订立承揽合同的目的 在于工作成果,而非劳动,承揽人交付工作成果,定作人支付约定报酬,承揽人虽付出劳动但无工作成果时,无权获得报酬;二是承揽人以自己的设备、技术和劳力，独立完成主要工作;三是双方之间不具有从属关系,定作人对劳动过程并不实行管控,而重在对劳动成果的管控,即承揽人必须按照要求完成工作成果;四是承揽人自行承担各种风险,即承揽人在完成工作过程中造成他人或自己损害的,定作人不承担责任；五是定作人在承揽人完成工作前可随时解除合同。因此，在本案中，李某与某公司的关系为承揽合同关系，李某承担工程的粉饰等工作，与某公司没有人身依附性，两方为承揽合同相对人，互为权利义务关系，李某为某公司提供劳务，某公司应当支付李某劳务费。

    至于河南二建与某公司的关系是否认定为违法分包，终审365账号禁止投注_365bet体育在线开户_365彩票最新版app下载认为另案处理，并且根据公平原则，付某公司工程款范围内承担责任，李某请求与其没有合同关系的河南二建承担责任，没有依据。在此，笔者想对违法分包这种行为做些解释：

    根据我国《建筑法》《民法典》《建设工程质量管理条例》等规定，分包是指工程总承包人、勘察承包人、设计承包人、施工承包人承包建设工程后，将其承包的某一部分工程或某几部分工程，再发包给其他承包人，与其签订承包合同项下的分包合同。我国法律允许分包行为，与此同时，为规范分包行为，作出了明确的强制性禁止性规定。合法的分包行为应满足以下条件：（1）分包必须取得发包人的同意；除总承包合同中已约定的分包外，必须经建设单位认可；（2）分包只能是一次分包，即分包单位不得再将其承包的工程分包出去；（3）分包必须是分包给具备相应资质条件的单位； （4）总承包人可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但不得将主体工程分包出去；（5）订立合同。根据《管理办法》规定，违法分包是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。具体包括下列行为：（1）承包单位将其承包的工程分包给个人的；（2）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；（3）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的 施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；（4）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；（5）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；（6）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。以上六种违法分包情形，第一种至第三种是法律法规规定的违法分包情形，由于法律法规未对专业分包进行明确规定，而实践中又存在大量违法的专业分包，因此，第四种至第六种规定了如何认定违法专业分包。

    而《最高人民365账号禁止投注_365bet体育在线开户_365彩票最新版app下载关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条对于违法分包的处理规定如下：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民365账号禁止投注_365bet体育在线开户_365彩票最新版app下载应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民365账号禁止投注_365bet体育在线开户_365彩票最新版app下载应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，365账号禁止投注_365bet体育在线开户_365彩票最新版app下载在审理关于违法分包的案件时，要严格按照《建筑法》《民法典》《建设工程质量管理条例》等进行认定，并及时追加违法分包人承担责任。

    本案经历了一审、二审，争议焦点由一审的某公司与河南二建是否存在违法分包关系转变为二审的承揽合同相对人之间的权利义务关系，并且合理运用民法的公平原则使得案件得到充分说理，有很好地借鉴意义，启示我们法官以后在审理案件时不要被双方当事人的辩解绕进一个怪圈，而要自己识别基础的法律义务关系，在规则说理不充分时，适当援引一些原则，能起到较好的社会引导作用。

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